作者：完珉 薛蓓蓓 單位：山西大學法學院 中國人民大學法學院

政府在社會生活中的定位變得日趨復雜。20世紀以來,社會和國家生活日益紛繁復雜,公共需求大量增加,政府職能相應急劇擴展,行政權力日益膨脹,行政機關對行政手段不斷進行調整,行政契約、行政指導等非強制性的、強調行政主體與相對人之間的互相交流的柔性行政手段以及強調行政服務性的觀念應運而生。同時立法由于其自身滯后性的局限,比起行政手段的調整,步伐相對緩慢,因而通過具體的規范對行政的控制也表現出相對的無力。政府的公共行政是否可能借助手段的軟化而回避從而逐漸部分脫離法律的控制?隨著這樣的變遷,行政法調整的范圍是應當相應有所擴展,還是需要做出必要的放棄?法律對行政的控制是否需要做到事無巨細?面對這些問題,我們需要重新看待政府的角色定位,從而客觀地評估法律對行政活動的影響。角色定位是一個組織在社會生活中的形象表現,政府的角色定位是一個政府通過一系列的理念、行為,在社會大眾中樹立的特有形象。在這一角色定位的過程中,法律對于行政活動具有無可代替的重要作用。

一政府和行政權力在社會生活中的定位

在中國,宏觀調控似乎已經成為政府干預的代名詞。其實,宏觀調控主要指政府運用經濟政策對宏觀經濟所進行的調節和控制,主要是通過調整政府所掌握的某些經濟變量(如財政支出、貨幣供給等),影響市場經濟中各種變量的取值,以影響私人經濟部門的運行過程。而政府干預中很大一部分屬于微觀干預即微觀規制領域,即政府直接對私人經濟活動做出某種限制性規定,以直接控制私人的各種經濟活動。[1]政府規制的部門利益理論主張,政府規制是特殊利益集團的需要,因為有許多理由使它們指望能通過政府行為獲得更大的利益,因而特定的結構特征會使一些產業集團熱衷尋求政府規制以確保自身優勢。據施蒂格勒的說法,規制者會被受規制者(產業)所俘虜,反過來為產業利益服務①。部門利益理論否定了這種假設,強調規制政策實際有可能只滿足狹隘的部門利益,還可能使原本打算要彌補的市場缺陷更嚴重。而且,官僚政治理論的發展也表明,規制政策還可能使社會承受重復損失。[2]新公共管理理論認為:“公共組織和私營組織的管理本質上是相似的”、“管理就是管理…用于組織和激勵成員的機制,在公營部門和私營部門都同樣適用”。②因此,諸如雇傭代理、交易成本一類私營組織的通行規則,也同樣適用于政府的公共管理。當然這個假設的提出又需要依賴于一定的背景,即政府需要大幅度提高公共管理的績效,進而要求引入自由市場的競爭運行機制,進一步執行消費者取向政策制度定標準,從而產生令人滿意的政府公共管理的績效。③它的創新在于主張公營部門私有化,強調政府機構對公眾所負的責任。但把政府與公眾的關系完全等于供方與顧客的市場關系,似乎太過簡化。這種理念可能導致政府放棄公共服務職能,逃避提供社會福利的責任;而且對于純粹公共物品的提供,用“私有化”的概念解釋起來也很難做到順理成章。此外,市場模式亦賦予了現代政府以許多新的內涵。評判一個政府優劣的標準是看政府如何用低成本來提供公共服務,它既強調質量又強調效率。正如新公共管理主義一樣,市場模式在實踐中也遇到一些麻煩,這樣的理念似乎正在制造一種新的“市場神話”因而也受到了批評和質疑。[3]美國學者漢森指出,在“私營部門神話下”的改革可能會陷入迷途。考尼格認為讓國家在市場化的名義下模仿市場不僅是多余的,而且有悖功能分化,與現代化的要求背道而馳。[4]正是這些無法精確解釋的問題使得這種理論構架在西方各國日趨流行并向一些發展中國家蔓延的同時,也招致許多非難。

現代社會使行政權力的目的不再限于對社會的管理控制,而要求其主動為公眾謀福利,由“最好政府最少管理”向“最好政府最好服務”的服務行政、給付行政改變。依法行政不只是依形式上的、靜態的法律條文,而是要恪守“活”的法即法的理念(人權、自由、平等、公平、正義等法的精神)。依法行政已演進到法治行政。[5]基于這樣的背景,在行政權運行方式的自我揚棄過程中,隨著憲政制度駕馭公共權力能力的成熟、非政府組織的成長以及政府公共職能的變遷,基于時勢需要,基于正當行政目的的考慮,行政機關對行政手段不斷進行調整,行政契約、行政指導等等非強制性的、強調行政主體與相對人之間的互動交流的柔性手段以及強調行政的服務性的觀念應運而生。但是總的來看,公共利益至少仍是許多國家政府追求的規制目標,尤其是在中國這樣的國家,國家行政組織應成為有能力提供特定社會功能以實現公共利益的組織,公共行政權威的合法性應建立在政府的公共政策能夠廣泛代表不同公眾利益的基礎之上,④公共行政應當作為既定憲政秩序下政府治理過程的正當參與。

對公共利益的認識本身出處于不斷變化中,行政公開也在這些變遷過程中改變了原來的意義,在傳統的以監督政府權力為目的民主價值基礎上,其含義又在網絡時代獲得了增值,即行政公開不僅具有上述民主價值,同時還具有了信息資源共享、降低獲得信息的成本的經濟價值。這種變化為政府的功能和行政權作用的發揮提出了更細節化的要求,禁止對個人信息的濫用,維護信息的正常流動,免遭不當攻擊,保證信息的完整性和準確性,抑制違法信息的傳播,保護信息所有人的合法權利以及信息基礎設施等,都是政府面臨的艱巨挑戰。如何在維護信息安全的同時不破壞信息的自由流動,不影響其他的價值追求,會時時困擾各國的立法者。[6]在我們把公法關系亦看做在公法契約前提下,享有國家主權的主體與行政權行使的主體之間,即公眾與政府之間,是有所約定的。這個約定的內容就是給后者一定利益的同時使前者獲得更大更多的利益。同時,政府對經濟事務的管理正在趨于復雜化和擴大化,而現代社會行政機構體系的金字塔結構導致低層行政官員對行政管理事態有更多的接觸,他們不僅負責執行政策法律,還提出法律建議與草案,因而往往這些官員的專業經驗積累比較深厚,這種特定知識技術和經驗是高層官員幾乎沒有機會獲得的,但從兩者掌握的決策權來看,卻是后者高于前者。基于這樣的形勢,有的研究者總結了我國行政權力設定的正當性準則應該至少包括服務價值準則、事態軸心準則和民主價值準則[7]。即行政主體在權力行使和義務履行時必須把為公眾提供服務作為評價標準。處在中層以下的機構要平衡服從上司和服從管理事態兩種需要選擇,但正當的倫理評價準則應當是以事態為軸心。行政權如果不受約束就是專制。公民品行和公共利益是公共行政的核心規范標桿;公共行政必須與政治的憲政目標和過程相聯系;公共行政必須在憲法架構內且合法。①