“一帶一路”框架下投資爭端多邊解決機制新思路

　　國際投資爭端解決程序本質上是外國投資者與東道國之間利益的博弈，均以期獲得對己方有利的裁判結果，各種投資爭端解決機制產生的結果可能大相徑庭，從法經濟學的角度，國際投資法領域若存在多邊投資爭端解決機制，不僅可以為投資者提供公開透明高效的利益保障機制，也可以有效化解一些發展中國家勉為其難地將爭端解決訴諸國際仲裁的困局。

　　《投資與創業》由中國生產力學會、黑龍江省生產力學會主管、主辦，辟有金融與投資;就業與創業;產業經濟;財稅縱橫;企業與管理;市場與營銷;工業技術、百業論壇等欄目，是一本以投資、創業、金融、營銷、人力資源與生產力研究為主要內容的經濟類月刊。

　　關于外國投資者與國家之間投資爭端的解決方式，主要分為政治實力導向型或法律規則導向型(power-oriented or rule-oriented)。前者又稱為外交解決方式，包括談判、咨商及外交保護等;后者又稱為法律解決方式，包括尋求東道國國內司法救濟途徑以及將爭端提交國際仲裁。縱觀國際之間較為通行的雙邊或區域性投資協議，通常兼具有訴諸外交或政治渠道(如咨商)與法律途徑(如仲裁)的爭端解決方式，即當外國投資者與東道國發生投資爭端后，應首先尋求當地救濟，當當地救濟失敗或稱卡爾沃主義枯竭后，外國投資者再向母國尋求外交保護或訴諸國際仲裁。然而，根據以往的經驗，外國投資者采取傳統的救濟渠道來維護自己的權益是不理想的。隨著“一帶一路”活動推廣，對中國對外投資的持續增長及中國對外雙邊投資協定(BIT)數量的增加和仲裁范圍的逐步擴大，未來將有更多的機會被訴至ICSID等國際仲裁爭端解決機制，但ICSID規則制定者的出發點、ICSID在程序正義、透明度、自由裁量權、個案一致性、仲裁員資格以及仲裁上訴機制缺失等方面存在的問題，促使國際社會需要積極探索新的“多邊”投資爭端解決機制。

　　一、從雙邊投資協定看中國投資爭端解決機制的演變

　　中國與其他國家簽訂的BIT構成全球雙邊投資條約網絡的重要組成部分。從中國對外雙邊投資條約中的爭端解決條款的發展趨勢看，可以說經歷了一個從謹慎保守到逐步放權，對于ICSID等國際仲裁機制逐步接受的過程。

　　(一)中國BIT爭端解決機制現狀

　　通觀中國不同時期簽訂的雙邊投資條約，其中的爭端解決機制不盡相同，比較龐雜。歸納起來，其差異主要有：

　　1.有關當地救濟的規定不一。目前，中國對外簽訂的BIT對當地救濟的規定主要有如下幾種：(1)沒有規定磋商的要求，投資爭端可直接提交于國際仲裁;(2)爭議無法通過雙邊協商解決的，外國投資者可以提請國際仲裁，不需要事先尋求當地救濟;(3)外國投資者在將爭端提交國際仲裁之前，可選擇東道國的當地救濟;(4)外國投資者可選擇行政救濟、司法救濟和國際仲裁。而就岔路條款而言，有些BIT沒有作出規定;一些規則允許爭議由東道國法院或仲裁管轄，但選擇是終局的;有些規定已訴諸東道國法院的，可依東道國法律撤回訴訟并將爭議提交國際仲裁。

　　2.有關同意仲裁的規則不同。主要有以下幾種模式：(1)“可以”將爭議提交國際仲裁，從字面上看，只是“意向性”地同意;(2)“應當”將爭議提交國際仲裁，從字面上看，屬于“強制性”同意;(3)基于雙方同意，投資者作為協議一方當事人有權將爭端提交國際仲裁，這屬于契約型同意。

　　3.關于仲裁管轄范圍的規定不同：(1)早期BIT規定可以提交國際仲裁的事項僅限于征收補償金額相關爭議;(2)有些BIT規定可仲裁事項范圍不僅僅是征收補償額爭議，也包括“與本協議有關的其他問題的爭端”，或者是征收補償額之外的其他爭端事項;(3)后來一些BIT規定可以提交國際仲裁的可以是因投資產生的任何爭議或任何法律糾紛;(4)另一些BIT則將可仲裁事項為“因履行本協議項下與投資有關的義務所產生的爭端”。

　　4.有關仲裁類型的規定各異：(1)有的規定特設臨時仲裁機構;(2)有的明確為ICSID仲裁;(3)有的規定可選擇特定仲裁機構或仲裁規則，如ICSID仲裁機制或聯合國貿發會仲裁規則;(4)有的規定限定為反向選擇，即除非雙方明確同意設定特設仲裁庭，否則應提交ICSID;(5)有的規定不同爭議事項可提交不同仲裁機構，如關于征收補償額的爭議可提交ICSID，其他爭議事項則可采取特設仲裁機制的方式解決;(6)有的則泛泛地規定爭議可提交國際仲裁。

　　5.有關提交仲裁的時間要求規定不一：有規定3個月的;有規定5個月的;有規定6個月的;還有規定9個月的。

　　(二)中國對ICSID爭端解決機制態度及挑戰

　　中國于1992年2月簽署華盛頓公約，并于1993年1月7日遞交了批準文件，成為華盛頓公約的締約國之一。長期以來，中國對參與國際司法和仲裁活動持非常謹慎的態度，在對待ICSID投資仲裁的態度上也是如此，通常僅允許將與征收補償有關的爭議提交中心仲裁。然而，近年來投資者與東道國之間爭議解決實踐中的仲裁庭管轄權范圍呈擴大趨勢，中國的這種謹慎態度正逐步受到挑戰。

　　在主要作為資本輸入國(東道國)時期，中國更注重“留權在手”，一方面，僅允許特定投資爭端提交國際仲裁。相應地，中國早期的雙邊投資協定對允許外國投資者與東道國之間的投資爭端可仲裁的范圍和程序提交均有較為嚴格的限制，①即僅允許將征收補償爭議提交ICSID仲裁，充分體現了中國對可仲裁事項的保留。另一方面，中國堅持“個案同意”原則，即未經中國同意或批準，外國投資者不得將有關爭議提交國際仲裁。中國在1998之前簽訂的89個BIT中，僅有13個同意ICSID管轄，其余76個未接受ICSID管轄權。而且該同意ICSID仲裁的13個BIT中也只是同意雙方在6個月內仍不能友好協商解決的才允許將有關的征收補償額爭議提交國際仲裁;而其他爭議只能交由東道國國內法院解決或根據仲裁協議提交國際仲裁。因此，作為資本輸入國時期的中國在實踐中對ICSID的態度是“有限同意”而且大部分采用限制性的爭議解決條款。故有學者將這一時期的BIT稱之為“第一代BIT”。

　　1998年之后的BIT在可提交仲裁的事項上有明顯的擴展。尤其是隨著中國“走出去”戰略和“一帶一路”倡議的推進和實施，中國對外投資增長越來越快，2015年對外投資額首次超過吸引的外國投資成為資本輸入國，2016年累計實現投資1701.1億美元，同比增長44.1%，②但中國很多的對外投資流向了投資環境價差或法治狀況不完善的發展中國家。此外，2016年中國為全經濟增長貢獻了1.2%，中國、美國和日本的經濟增長對世界增長的貢獻率分別為41.3%、16.3%和1.4%。在此背景下，中國在海外投資利益保護方面也逐漸放寬了對ICSID等國際仲裁的限制，包括可提交仲裁的事項也逐漸擴大至有關投資的任何法律爭議，而且也逐步開始放棄“用盡當地救濟”并接受國際仲裁的強制性同意。反映在中國1998年之后簽訂的20來個雙邊投資協定中，只有8個未接受ICSID管轄，1個部分接受，其余17個全面接受，中國對國際仲裁也從“有限同意”的模式轉變為“全面同意”的模式。故有學者將這一時期的BIT稱之為“第二代BIT”。③

　　二、“一帶一路”國際投資爭端解決的“多邊化”嘗試與新思路

　　近3年來，中國對“一帶一路”沿線國家投資已經超過500億美元，截至2016年底，中國企業在“一帶一路”沿線國家建立初具規模的合作區56家，累計投資185.5億美元。隨著“一帶一路”倡議的縱深推進，中國企業海外投資面臨的外部風險也在顯著提升，如中緬密松大壩工程和中緬萊比塘銅礦項目被叫停、中緬鐵路工程計劃被取消、墨西哥政府無限期擱置高鐵招標計劃及坎昆龍城項目停工、德國叫停中國三安光電對歐司朗燈泡部門的收購，均成為中國對外直接投資受阻或失敗的典型案例。毫無疑問，“一帶一路”的跨國投資及投資爭端將不斷上升，基于“一帶一路”框架構建多變化投資爭端解決機制亦宜作長遠規劃。

　　(一)WTO多邊體制下的“多邊化”投資爭端解決機制的缺失

　　相較于WTO下多邊貿易體制，多邊國際投資條約談判的努力也均以失敗告終，國際投資法領域仍以雙邊條約為主。1948年《哈瓦那憲章》是國際投資法制多邊化框架的第一次嘗試，但由于以美國為首的發達國家與發展中國家在保護投資者和維護主權方面不可協調的矛盾，最終因美國拒絕簽字而胎死腹中。聯合國經濟合作與發展組織在1995年倡導“多邊投資協議”(MAI)，但成員國之間因國家主權、勞工保護、環境保護與文化保護等各項議題上的分歧于1998年中止談判。在“烏拉圭回合”談判中，經發達國家與發展中國家的共同努力和相互妥協，“與貿易有關的投資措施協議”(TRIMS)、“服務貿易總協議”(GATS)、“與貿易有關的知識產權協議”(TRIPS)等最終被納入WTO框架協議中，整個WTO協議與國際投資法或多或少或直接或者間接地相互聯系，從而為國際投資多邊立法的發展提供了契機。但無論是從形式還是從內容上來說，WTO協議充其量只是達成了一些與貿易有關的投資協議，算不上是一個真正意義上的多邊投資協議。④

　　(二)雙邊或諸邊投資協定下的“多邊化”投資爭端解決新嘗試

　　在缺乏統一的多邊投資協議的情況下，雙邊互惠主導的眾多BIT、RTA投資條約形成了一個現實國際投資法制網，但這個國際投資法制具有典型的“碎片化”特征，即每個投資協定都需要單獨談判，無論是條款還是權利和義務方面都可能出現反復重合或規定不一致，不僅給投資者造成了條約適用的困惑，也給投資者選擇合適的投資法律造成困難，國際投資法制的混亂、法律沖突與不穩定性也就在所難免。通過在這種情況下，最惠國待遇條款實際上承擔了投資法制的“多邊化”功能。首先，因不同雙邊投資條約簽約主體的不斷重復可使“雙邊承諾”轉化為“多邊承諾”，其次，最惠國待遇條款可將投資條約的締約國在與第三方的投資條約中所承諾的更高標準的投資保護義務自動地適用于與其他締約國的投資者，進而使不同投資條約下的投資保護標準達到基本相互協調或相對統一。我們應注意到，歐盟執委會在2015年9月16日提出了投資法院體系(ICS)提案，新的ICS包含第一審法庭(Tribunal of First Instance)與上訴法庭(Appeal Tribunal)，新的上訴法庭采取WTO上訴機構運作原則。如果此提案能夠最終實現，就能解決ICSID飽受詬病的仲裁判斷不一致、平衡投資者保護與東道國規制權、用盡當地救濟等的問題無疑是對多邊或諸邊投資爭端解決機制的全新嘗試。

　　(三)“一帶一路”框架下投資爭端“多邊化”解決機制新思路——OIIC方案

　　中國經濟總量早已躍居世界第二，現為第一大出口國、第二大進口國、第二大吸收外資國和第三大對外投資國(第二大對外投資來自于香港，2015年我國(不包括香港)首次成為資本凈輸出國)。根據亞歷山大·溫特的國際關系建構主義理論，中國在世界政治經濟舞臺上的角色應當有相應調整和轉變，而且正處在“改變自己，影響世界”歷史時期，具備適時向國際社會輸出多邊化投資爭端解決機制之國際公共品的時機和實力。

　　首先，現有的ICSID是一套以發達國家利益為出發點而制定的投資者與國家爭端解決機制(ISDS)，一方面，由于ICSID的規定制定者的出發點傾向于保護來自發達國家的海外投資者的利益，另一方面，ICSID在程序正義、透明度、自由裁量權、個案一致性、仲裁員資格以及仲裁上訴機制缺失等方面存在的問題，使得它的合法性受到質疑并導致抵制ICSID的“反向運動”和多個國家退出ICSID等事件，因此世界亟需改革甚至構建新的ISDS。

　　其次，TTIP框架下的ICS方案為構建新型多邊化ISDS提供了可以實踐的藍本。歐委會為TTIP提出的設立新的、透明的ICS提案為替代ICSID為代表的傳統ISDS客觀上為中國在“一帶一路”框架下創設全新的ISDS提供可供實踐的藍本。

　　最后，亞投行可成為“一帶一路”倡議下新的投資者與國家爭端多邊解決機制的誕生母體。借鑒ICSID設立于世界銀行框架之下的實踐，亞投行可以作為“一帶一路”倡議下新型投資者與國家爭端多邊解決機制——“OBOR國際投資法庭”(OBOR International Investment Court，簡稱OIIC)誕生的母體。

　　三、“一帶一路”投資爭端解決機制“多邊化”的限度

　　(一)投資協定爭端解決機制中的國家同意不得被推定

　　在國際法體系下，并不存在高于國家的強制性爭端解決、第三方管轄機制及執行機制，因此，沒有國家的同意，投資者亦無權將投資者與國家之間的投資爭端提交國際仲裁。投資條約賦予外國投資者一般是投資準入和投資待遇等實體保護權利，可訴諸國際仲裁的程序權利并不當然隨之獲得。只有當締約國明確放棄國內訴訟管轄或同意接受國際仲裁管轄時，投資者才可將其實體權利的救濟訴諸國際仲裁機制。屬人、屬物、屬時管轄權不得援引最惠國待遇條款予以規避，只有當投資條約締約國明確表明最惠國待遇條款可適用于爭端解決機制等程序性權利時，投資者才可依據該條款將第三方條約中更為優惠的爭端解決條款予以引入，從而實現投資爭端解決的“多邊化”。

　　(二)投資爭端解決機制“多邊化”的主導者系締約國而非仲裁庭

　　Maffezini v.Spain案⑤開啟了將最惠國待遇條款適用于程序性權利主張的先河。盡管最惠國待遇已成為國際投資條約的核心條款，但是其并非一項習慣法義務。最惠國待遇義務僅為締約國之間的條約義務，而且最惠國待遇的“多邊化”功能也依賴于締約國之間的協商合意。在當下投資實體權利保護或投資遇標準趨于一致的背景下，投資條約限定保護范圍及投資爭端解決機制是限制投資自由化的主要體現。在最惠國待遇條款不適用的情況下，國家之間可基于雙邊互惠機制擴大投資條約的保護范圍或減少甚至取消將投資爭端提交國際仲裁的限制條件，而不用擔心這樣的互惠安排是否會被第三國投資者“搭便車”;在最惠國待遇條款適用的情況下，國家推動投資自由化的積極性將會受到抑制，因為其對任何特定國家作出的任何優惠承諾都將無條件地適用于第三國，而第三國確并未向該國提供相應的優惠承諾。⑥如此一來，為了達到通過保護程序權利來更好地實現實體權利、為投資者提供非歧視性爭端解決機制的目的，更好的途徑不是通過仲裁庭擴大解釋最惠國待遇條款的適用范圍，而是通過國家主導來實現國際投資法制的多邊化，建立一個全新的國際投資爭端解決機構或是在現有的投資爭端解決機制的基礎上完善或重構投資者與國家投資爭端“多邊”解決機制。

　　[ 注 釋 ]

　　①Vesel S.Clearing a Path through a Tangled Jurisprudence：Most-Favored-Nation in Bilateral Investment Treaties，Yale J.Int'l L.，2007，32：125.

　　②中新網.http：//www.chinanews.com/cj/2017/01-16/8125984.shtml，2017-7-6.

　　③盧進勇等.新一代雙邊投資協定與中美和中歐BIT談判[J].國際貿易，2014(05)：18-19.

　　④金學凌，趙紅梅.論國際投資法制的多邊化發展趨勢[J].南昌大學學報，2010，11，41(6)：41-42.

　　⑤ICSID Case No.ARB/97/7.

　　⑥徐樹.最惠國待遇條款失控了嗎?——論國際投資條約保護的雙邊主義與多邊化[J].武大國際法評論，2013，16(1)：276.